Een vennootschap wordt opgericht met minstens het doel om winst te maken en deze op een gegeven moment aan haar aandeelhouders uit te keren. De regels over winstverdeling en uitkering, raken dan ook aan de essentie van de vennootschap. Elke vennootschap zal dan ook vroeg of laat in aanraking komen met de regels die een uitkering van vermogen beheersen. Hierna worden de kernprincipes bij de winstverdeling en -uitkering nog eens uiteengezet voor de besloten vennootschap (hierna: BV) en de naamloze vennootschap (hierna: NV).
1. Recht op deelname in de winst
Nu het winstuitkeringsoogmerk zo cruciaal is voor een vennootschap, verbiedt het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (“WVV”) uitdrukkelijk om een aandeelhouder uit te sluiten van enige deelname in de winst (het zogenaamde verbod op leonijns beding). Aan elk aandeel moeten dan ook, naast eventuele lidmaatschapsrechten, vermogensrechten verbonden zijn. Dit betekent dat alle aandeelhouders dus een uitkering van winst mogen verwachten, ten minste op het ogenblik van de ontbinding en vereffening van de vennootschap door middel van een verdeling van het vereffeningssaldo.
Het gegeven dat aan elk aandeel steeds vermogensrechten zijn verbonden, neemt evenwel niet weg dat een aandeelhouder slechts beschikt over een eventueel recht op winstuitkering. Het geeft enkel het recht om - wanneer de vennootschap tot een winstuitkering beslist - te delen in de winst in verhouding tot het vermogensrechtelijke aandeel zoals bepaald in de statuten. Het recht op uitbetaling van een vennootschapsvermogen ontstaat pas op het moment dat het bevoegd orgaan tot uitkering besluit. Op dat ogenblik verwerft de desbetreffende aandeelhouder een individueel recht en wordt hij een schuldeiser van de vennootschap voor de uitbetaling van de uitkering.
2. Het bevoegde vennootschapsorgaan voor de winstverdeling en -uitkering
De algemene vergadering is het bevoegd orgaan voor, enerzijds, het bestemmen van de winst en, anderzijds, vaststellen van de uitkeringen. Wat betreft de bestemming van de winst gaat het om een exclusieve bevoegdheid, aangezien dit onderdeel uitmaakt van de bevoegdheid tot goedkeuring van de jaarrekening. Doorgaans geschiedt dit op voorstel van het bestuursorgaan.
Ook de uitkering van de winst betreft, zowel in de NV als in de BV, in beginsel een exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering. Zowel in de BV als in de NV kan deze bevoegdheid evenwel statutair worden gedelegeerd/toegekend aan het bestuursorgaan, in overeenstemming met het tweede lid van artikel 5:141 WVV en artikel 7:213 WVV (interimdividend). In de BV is de uitkering van een interimdividend sinds het WVV een concurrerende bevoegdheid: de algemene vergadering kan hier steeds toe overgaan, het bestuursorgaan evenzeer voor zover statutair voorzien (artikel 5:141 WVV). In de NV gaat het dan weer om een exclusieve bevoegdheid van het bestuursorgaan, weliswaar opnieuw enkel indien dit statutair werd voorzien (artikel 7:213 WVV).
3. Het begrip “uitkering” en soorten dividenden
Het begrip ‘uitkeringen’ onder het WVV draagt een ruimere betekenis dan onder het W.Venn. Nu het kapitaalconcept in de BV formeel werd afgeschaft, verdween ook de procedure voor kapitaalverminderingen, en vallen, naast de klassieke winstuitkering en tantièmes ook de terugbetalingen van eerdere inbrengen in geld of natura aan de aandeelhouders onder dezelfde regeling voor uitkeringen. De oorspronkelijke inbrengen kunnen dus zonder statutenwijziging bij gewoon meerderheidsbesluit van de algemene vergadering worden terugbetaald (uitgekeerd), behalve indien zij statutair onbeschikbaar werden gesteld. In dat laatste geval is een statutenwijziging (waarvoor de statutaire meerderheids- en aanwezigheidsquorum geldt) noodzakelijk om het onbeschikbare vermogen terug beschikbaar te maken. Bij de NV, waar het kapitaalbegrip werd behouden, dient voor een kapitaalvermindering (i.e. een terugbetaling van een eerdere inbreng) nog steeds de aparte procedure van kapitaalvermindering worden gevolgd (waarbij de schuldeisers over een verzetsrecht beschikken).
De regels over uitkeringen dienen ook te worden toegepast bij verrichtingen die economisch hetzelfde effect hebben als een rechtstreekse uitkering, zoals bv. financial assistance & de inkoop van eigen aandelen. Het vaakst voorkomende toepassingsgeval van een uitkering is echter een dividend. In de praktijk zijn er verschillende types van dividenden te onderscheiden:
- Klassiek dividend: de beslissing tot uitkering van een dividend door de jaarlijkse algemene vergadering, ingevolge de beslissing tot goedkeuring van de jaarrekening en bestemming van de winst.
- Interimdividend: de beslissing tot uitkering van een dividend uit de winst van het lopende boekjaar of winst van het voorgaande boekjaar zolang de jaarrekening ervan nog niet is goedgekeurd, in voorkomend geval verminderd met het overgedragen verlies of vermeerderd met de overgedragen winst.
- Tussentijds dividend: de beslissing tot uitkering van een dividend door een bijzondere of buitengewone algemene vergadering op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening. De beschikbare reserves (in tegenstelling tot bij het interimdividend) en de overgedragen winst komen hier in aanmerking voor uitkering.
4. Grenzen aan de uitkeringen
Aangezien overmatige uitkeringen de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap (en haar vermogen) in gevaar brengen, heeft de wetgever grenzen gesteld aan de mogelijkheid om tot uitkering over te gaan, met name de nettoactieftest (zowel in de NV als de BV) en de liquiditeitstest (enkel in de BV). Daarnaast kunnen ook eventuele statutaire bepalingen grenzen stellen.
4.1. Uitkeringstesten: Nettoactieftest & Liquiditeitstest
4.1.1. Nettoactief test
De nettoactieftest schrijft voor dat de uitkering niet mag gebeuren, indien het nettoactief van de vennootschap negatief is of ten gevolge van de uitkering negatief zou worden. Indien de vennootschap beschikt over eigen vermogen dat krachtens de wet of de statuten onbeschikbaar is, mag geen uitkering gebeuren indien het nettoactief is gedaald of door een uitkering zou dalen tot beneden het bedrag van dit onbeschikbare eigen vermogen (bv. statutair onbeschikbare reserve of een onbeschikbare reserve wegens de inkoop van eigen aandelen). Bij de NV dient men bijkomend rekening te houden met het bedrag van het kapitaal en de wettelijke reserve en wordt de grens waaronder het nettoactief niet mag dalen dus verhoogd met deze bedragen.
4.1.1.1. Begrip nettoactief
Onder nettoactief moet worden verstaan het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden en, behoudens in uitzonderlijke gevallen te vermelden en te motiveren in de toelichting bij de jaarrekening, de nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling.
Het overeenkomstig de wet maximaal uitkeerbare bedrag kan dus op basis van de hiernavolgende formule worden berekend:
Totaalbedrag van de activa
- voorzieningen (incl. uitgestelde belastingen)
- schulden
= Nettoactief
- nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten
- nog niet afgeschreven bedragen voor de kosten voor onderzoek en ontwikkeling
= Gecorrigeerd nettoactief
- wettelijk/statutair onbeschikbare eigen vermogensbestanddelen, waaronder:
(i) onbeschikbare inbreng/kapitaal (NV);
(ii) het niet afgeschreven gedeelte van de herwaarderingsmeerwaarden;
(iii) Wettelijke reserve (NV) en andere onbeschikbare reserves (bv. financiële steunverlening);
(iv) kapitaalsubsidies
= MAXIMUM UITKEERBAAR VERMOGEN
4.1.1.2. referentiebalans voor nettoactieftest
In het kader van de nettoactieftest kan gebruik gemaakt worden van de laatst goedgekeurde jaarrekening of een recentere staat van activa en passiva. Het gebruik van een recentere staat van activa en passiva is noodzakelijk wanneer men winst van het lopende boekjaar wenst uit te keren. In de NV schrijft artikel 7:213 WVV voor dat de staat op basis waarvan het interimdividend wordt verricht niet ouder mag zijn dan twee maanden te dateren vanaf de datum van de beslissing tot uitkering. Voor de BV is de keuze van de afsluitdatum van de recente staat in beginsel volledig vrij. Dat de staat recent dient te zijn, betekent wel dat de inhoud daarvan nog niet mag zijn achterhaald. In dat geval kan immers de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van het bestuursorgaan in het gedrang komen. Hoewel art. 7:213 enkel van toepassing is voor een NV, kan men, gelet op analoge karakter, de termijn van 2 maanden wel als duidelijke richtlijn beschouwen indien de BV een uitkering verricht uit de winst van het lopend boekjaar. De afsluitdatum van de staat van actief en passief ligt het best zo dicht mogelijk bij het moment van uitkering.
Hoewel er bij de uitkering van een tussentijds dividend geen expliciete verplichting geldt om in de plaats van of bovenop de laatst goedgekeurde jaarrekening (ook) een recentere staat van activa en passiva op te stellen, kan nalaten dit te doen een tekortkoming uitmaken aan de algemene zorgvuldigheidsplicht van bestuurders. Indien er aanwijzingen zijn dat het slechter gaat met de desbetreffende vennootschap is het immers niet zorgvuldig om de nettoactieftest (uitsluitend) toe te passen aan de hand van een reeds achterhaalde jaarrekening.
4.1.2. Liquiditeitstest
In de BV moet vervolgens formeel een liquiditeitstest tot uiting worden gebracht. Het bestuursorgaan moet met name een verslag opstellen waarin deze in concreto beoordeelt of de vennootschap, na de uitkering, volgens de redelijkerwijs te verwachten toekomstige ontwikkelingen, in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de betaling van de uitkering. Het bestuursorgaan kan slechts overgaan tot de effectieve betaling van de uitkering nadat voldaan is aan deze liquiditeitstest. Dit verslag wordt gecontroleerd door de commissaris (indien benoemd), zij het enkel wat betreft de boekhoudkundige en financiële gegevens die werden opgenomen in het verslag.
Het WVV legt deze test niet op in de NV. Het ontbreken bij de NV van een formele liquiditeitstest betekent evenwel niet dat het bestuursorgaan de liquiditeit van de vennootschap helemaal niet dient te analyseren wanneer er tot uitkering wordt beslist. De algemene zorgvuldigheidsplicht die op elke bestuurder rust wordt geschonden indien de bestuurders een uitkering voorstellen of uitbetalen die, hoewel zij technisch binnen de grenzen van de netto-actieftest blijft, in werkelijkheid de vennootschap financieel in gevaar brengt.
4.1.3. Andere grenzen
Tot slot dient ook met eventuele statutaire grenzen rond de winstbestemming en uitkering rekening te worden gehouden. De aandeelhouders kunnen in beginsel enkel in de statuten hierover afspraken maken die de vennootschap binden. De bepalingen over de aanleg van reserves, de verdeling van winsten en de verdeling van het liquidatiesaldo dienen volgens de wet immers steeds statutair te worden voorzien en openbaar gemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Er kan bijvoorbeeld in de statuten worden vastgelegd dat een bepaald percentage van de winst bestemd is voor de opbouw van reserves of steeds moet worden uitgekeerd. Evenzeer kan statutair, bijvoorbeeld door creatie van een aparte soort aandelen met een preferent dividend, worden afgeweken van de suppletieve regel dat elk aandeel gelijk deelt in de winst in de BV of evenredig met het deel dat dit aandeel in het kapitaal vertegenwoordigt in de NV.
Het gegeven dat bepalingen omtrent de aanleg van reserves, de verdeling van winsten en de verdeling van het liquidatiesaldo steeds in de statuten moeten worden opgenomen, verhindert evenwel niet dat aandeelhouders buiten de statuten om ook winstafspraken kunnen vastleggen in een (aandeelhouders)overeenkomst. Hierbij zijn evenwel enkel de contracterende aandeelhouders gebonden, rond de uitoefening van hun lidmaatschapsrechten (stemafspraak).
5. Gevolgen van onrechtmatige uitkeringen
Elke uitkering die in strijd met de wettelijke regels werd uitgevoerd kan de vennootschap, van de begunstigden daarvan terugvorderen. Bij de NV dient de vennootschap wel aan te tonen dat de begunstigde van de uitkering op de hoogte was van de onregelmatigheid. Blijft de vennootschap stilzitten en onvermogend is of dit dreigt te worden, dan kan de schuldeiser de terugbetaling vorderen door middel van de zijdelingse vordering overeenkomstig art. 5.242 van het Burgerlijk Wetboek.
De leden van het bestuursorgaan zijn daarnaast hoofdelijk aansprakelijk bij overtredingen van de bepalingen van het WVV of de statuten. Het betaalbaar stellen van een uitkering, die de uitkeringstesten niet doorstaat, vormt uiteraard een overtreding op de bepalingen van het WVV.
Naast deze burgerlijkrechtelijke aansprakelijkheid voorziet het WVV daarenboven ook in een strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daar waar elke overtreding van de nettoactieftest strafbaar wordt gesteld, heeft de wetgever verduidelijkt dat, over de liquiditeitstest, enkel de beslissing van het bestuursorgaan om uitkeringen te verrichten die de liquiditeit van de vennootschap in het gedrang brengen, strafbaar is. De bestuurders die een uitkering verrichten waarvan men behoorde te weten dat deze de liquiditeitspositie van de vennootschap in het gedrang brengt, riskeren, net zoals voor de overtreding van de nettoactieftest, een geldboete van vijftig tot tienduizend euro en een gevangenisstraf van één maand tot een jaar.
